在我国，普通老百姓基于认识上的偏颇，认为法官判案就应当“以事实为依据，以法律为准绳”进行裁判。不依照法律审判，就是不公正的。然而，从法的运行规律看，法官自由裁量权是与法共存的，也就是说，法官在审判案件的过程中不可能不运用自由裁量权，故法官自由裁量权存在和发展有重要的价值。

   一、法官自由裁量权的概念、特征

   自由裁量权，是指法官在诉讼过程中，对法律规定范围内，或者法律没有明确规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并合理地作出决定的权力，其本质含义是审判主体依据自己的意志对某事实做出判决。法官自由裁量权以法律对某些问题的规定具有不确定性为前提，法官行使自由裁量权必须在法定范围内根据客观事实斟酌决定，同时遵循立法本意、法律精神以及合理性等原则，使得自由裁量权行使的结果符合法理、情理，以充分体现法律目的并实现社会的公平与正义。从性质上看，法官自由裁量权是法律赋予的有限的司法选择权。

 其一，法官自由裁量权是法律赋予的司法审判权，其行使主体包括法官和合议庭、审判委员会等审判组织。　　

 其二，法官自由裁量权来自于法律赋予的意思自治，它通过法院裁判的既判力来实现。　　

 其三，法官自由裁量权是一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。

 其四，法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，法官必须在合法的范围内作出选择。

   二、当前我国法官自由裁量权的现状

    1、法律规则较粗疏，在理论上法官裁量存在较大空间。如《刑法》的条文中有相当多的“情节严重”、“数额较大”等模糊用语，同一档次的犯罪行为往往有较大的量刑幅度，法官在定性和定量方面均拥有较大的自由裁量空间。此外，《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，更是直接赋予法官以较为灵活的裁量权。
    2、法官对法律规则的执行过于机械，对实质公正牺牲过大。虽然从理论上说，法官享有较大的自由裁量空间，但在司法实践中法官却远未能充分运用自由裁量权最大限度地实现个案公正，发挥法律的社会价值。法官未能充分、合理地发挥自由裁量的价值，其根本原因主要不在于制度上对法官裁量权的限制过于严格，而很大程度上是在于法官自身。很多法官缺乏对法律精神和原则的深入理解和把握，无力对法律事实做出独立而客观的价值判断，因此只能依赖规则形式和简单的逻辑推理来解决法律适用的问题。遇到案件事实与法律规则非简单对应的复杂、疑难案件便无所适从，往往寄希望于最高司法机关做出明确的司法解释，从而让其能够运用简单逻辑推理推导出结论，或者寄希望于请示上级司法机关以得到明确答复。
    3、法官自由裁量的外部环境有待改善。由于当前我国社会对司法的认同不足，司法缺乏足够的权威，因此法官在行使自由裁量权时面临较大的社会压力。在司法实践中常常有这样的情况：法官依据事实和法律做出的合理裁决因与社会公众的观念甚至只是少数人的意见不一致，法院因此受到很大的压力，而具体做出裁决的法官，其个人职业前景更是受到很大的影响。在这种环境下，很多法官在进行司法裁量时往往因过多地考虑到外部的反应而缩手缩脚，不敢放手做出其认为是客观、合理的裁决。另外，社会公众对法官自由裁量的重要社会价值缺乏认识，对法官的自由裁量权和自由裁量活动认同不足，甚至有相当多的法官对此也认识不足，对充分、合理地运用其裁量权的积极性还远远不够。
    4、法官裁量独立性不够。法官独立行使审判权对实现司法公正具有非常重要的意义。在司法过程中，承办法官由于直接接触案件事实，对影响案件裁决的各种因素有更全面深入的认识，其以自身的价值判断为基础做出的裁判结果往往更符合个案公正的要求。但是，若法官做出的裁判结果经常被庭长、院长或审委会改变，其以自身的价值判断所做出合理裁判并承担相应责任的积极性势必大打折扣。
    5、法官裁量随意性较大。由于我国的成文法还不够成熟，法律规则较为粗疏，在很多情况下法官在裁量时缺乏明确的法律依据，有些情况下是在裁量的定量方面缺乏参照标准，再加之很多法官对法律原则和精神把握能力不强，导致法官裁量的随意性较大，不同地区的法院之间、同一法院的不同合议庭之间对基本相同案件的裁量往往有很大的出入。在刑事案件的定性方面，法官裁量的不统一较为普遍地存在，在量刑方面，法官裁量的不统一性表现得更为明显。法官的裁量的这种不统一性损害了司法的权威，破坏了公众对法官裁量的信任，其社会危害不容忽视。

本轮司法改革中，法院人财物将由省一级直接管辖、设立跨行政区域的法院等措施，也正是在积极推动法官的自由，让法官除了司法因素之外，不再有太多顾虑，敢于行使自由裁量权。 
　　当然，法官自由裁量权必须得到有效的节制。除去法官不能“自由”行使法官自由裁量权的情形，在当下我国的司法实践中同时也存在着法官行使自由裁量权将带来甚于不行使的不良后果的情形。“一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人民的尊重和信任”，这一问题我们可以通过对法官素质的提高加以解决，在近几年这一方面也取得了显着效果，“但即使逻辑缜密，也不一定赢得人们的尊重和信任。因为民众感兴趣的判决，不是判决书”，这就提出了一个更高的要求。贺卫方曾这样批评一些司法现象：“法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的的高度不确定性。”这大抵体现了中国司法面临的窘境：司法的现实需要法官自由裁量权的行使，以达到“法律效果与社会效果的统一”，同时，法官自由裁量权的不恰当行使又会带来严重的不良效果，而且这种影响往往是代价巨大。

综上，法官自由裁量权的实用主义价值以及实践中存在的各种现实问题这样一对矛盾，构成了中国当下司法改革的内在动力，因而，让法官自由裁量权得以“自由”实施将是中国法治建设的重要方面。

三、司法改革背景下法官自由裁量权前景初探

当下中国的司法制度正在历经着一场重大变革 。我们可以肯定，无论司法改革将走向何方、司法制度将怎样运行，法官自由裁量权如何行使、如何规范都是不可回避的现实问题。“完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下地方法院检察院人财物统一管理等”是本轮司法改革的具体方面，党的十八届三中全会也明确要求“让审理者裁判、由裁判者负责”。司法独立、司法责任制成为本轮改革的关键词。而法官自由裁量权如何保证、如何规范与这两项任务均存在着紧密联系。

（一）加强立法工作，提高立法质量，减少法律漏洞。

前已述及，法律漏洞的存在是法官自由裁量权得以存在的根本性原因。换言之，无法律漏洞，则无法官自由裁量权。根据立法技术的一般原理，法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小。反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。另外，为避免在办案中法官对不确定性法律用语的随意解释而造成适用法律的畸轻畸重，确保立法与法律适用的统一，也为保持法律的相对稳定，应切实加强司法解释工作。与其无序，不如规范。对自由裁量权存在的一些重要问题、标准、界限应由最高人民法院进行适当的解释，及时指导审判实践。 

（二）完善和发展案例指导制度。

在英美法律体系下，司法先例在当今被认为是法律的正式渊源。对于判例作为法的渊源问题，英美法系和大陆法系的认识逐渐靠拢。与之相应，最高人民法院尽管未宣称引入判例制度，却于2010年11月26日出台了《关于案例指导工作的规定》，确立司法审判实践中的案例指导制度。虽然根据该规定的内容，案例与英美法系的判例是有差别的，但该规定对指导案例入选条件中“法律规定比较原则的”和“疑难复杂或者新类型的”的内容，在本质上就涉及到法律漏洞的填补问题，与判例的功用异曲同工。遵循先例（案例）原则有助于对法官的专断起到约束作用，特别是在法官运用司法自由裁量权时作用起到更加明显的约束作用。人们之所以愿意把司法判例视为有约束力，其中的一个重要原因便是人们假定它们是以客观的法律规定为基础的并且是以不受主观偏见和个人情感影响的推理为基础的——尽管上述状况在法律制度的运作实施中并不总是能够达致的。但需要强调的是，如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件中所呈现的那些事实相同，那么一般来讲，对日后发生的案件的裁判就应当同对该早期案件的裁判相一致，只要这两个案例都受构成该早期案例之基础的公共政策原则或者正义原则的支配。这是案例指导制度的目的所在。中国的案例指导制度才刚刚起步，尚须完善和发展。

（三）切实提高法官素质，以期司法自由裁量权得到合理行使。

司法自由裁量权是法官的自由裁量权，其能否得到合理运用并实现个案正义，关键在于法官，法官的个人素质很重要。笔者认为，要中国法官“恰如其分”地行使司法自由裁量权，必须切实提高法官的素质。首先是严格准入，即对法官任用选拔条件严格，既要法律业务高，还要品格高尚，更要有法律信仰。当前法官任用选拔对法律业务素质看得较重，对法律信仰、品格未予以足够重视。这种作法舍本逐末。法律业务素质的提高完全可以通过后来学习和培训予以提高，法律信仰和高尚品格的养成绝非一朝一夕之功，法律信仰和高尚品格的养成要比高法律业务素质的养成要难得多。更何况，现今的司法资格考试注重法条和参试人员的记忆力，即使通过了考试，也并不代表其可以马上能够胜任审判工作的要求，仍然需要很长的一个周期去了解和适应审判实务。因此，在严格准入方面中不妨将法律信仰和高尚品格的考虑放在优于法律业务素质的考虑之前。其次是加强学习，在中国经济和社会高速发展的今天，法律更新非常快，而且法律漏洞会日益增多，法官必须在工作中和生活中不断地学习，掌握法律的动向和国家的政策走向，以适应审判工作的需要。再者是强化培训，法院要根据自身面临的形势和任务，适时对法官进行培训，并且要在培训的广度、深度、密度和力度下功夫，使法官的业务素质和政治素质得到质的提高。最后是广泛监督，即让法院的审判活动，包括司法自由裁量，自觉或被动接受法律监督、新闻媒体监督、社会公众监督等多层面、多角度的合法监督。因为权力容易滋生腐败，不受监督的权力更容易滋生腐败。司法自由裁量权也是一种权力，理应受到更加广泛监督。

笔者相信，在一个司法制度更加完善、司法人员素质更加提高、国民司法认识更加理性、国家司法环境更加良好的未来中国，我国法官自由裁量权的行使也将成为中国司法实务界的“中国特色”。

长武法院  吴云清