案例：为认真贯彻落实《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》文件精神，阿克苏地区某县教育局举办了全县中小学生“希望杯”足球、乒乓球比赛，该县二小与甲校协商在比赛前举行一场友谊赛，因双方学校无标准的足球场地，就借用该县乙中学的足球场地进行比赛。距友谊赛结束还有5分钟时，二小学生迪某某（原告）与对方球员抢球时摔倒受伤，导致其左手肘关节处骨折，后经司法鉴定，评定原告的伤残为9级伤残，产出后续治疗费若干元。迪某某及其父母将二小、乙中学告上法庭。该案审理后，一、二审法院均认为：学校组织学生参加足球比赛，有益于学生的身心健康。足球比赛系对抗性非常强的运动，本身存在较高风险性，学校在赛前和赛中进行了正确指导和保护，事后也进行了及时有效的救护，学校和迪某某均不存在故意和过失。迪某某在受伤后，学校及时将其送到医院积极治疗，尽到了管理和保护职责，并根据查明的事实，迪某某的父母在赛前知道迪某某参加足球比赛，作为监护人，其未向学校提出不参加比赛，表示其同意迪某某参加这种具有高度危险性的竞技比赛，因此学校没有过错。法院最后依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条予以判决，而这两条法条，即体现了公平责任原则。下面笔者就简单的谈谈公平责任原则。

    一、公平责任原则的概念

我国《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害均没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”，此即公平责任原则，指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错原则时，由法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责制度。这一规定表明，我国民事立法已把公平责任原则以法律形式固定下来，确认了其作为民事责任归责原则的法律地位。公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任原则和无过错责任的不足，一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务。

这里简要说一下归责原则。归责原则是追究法律责任的根本标准。我国侵权责任归责原则主要形式有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

过错责任原则将当事人的主观过错作为承担侵权责任的必备要件。过错责任原则是侵权责任适用法律的基本条款。我国《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条对此作出规定。

无过错责任原则，不以行为人的过错而是以法律规定作为标准。当事人无论是否有过错，只要法律明文规定赔偿责任，就应赔偿。无过错责任原则从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担。无过错责任原则在适用上没有大的争议，必须法律明文规定才可适用。法官不得自由创设无过错责任原则适用的案件类型。我国《民法通则》第一百零六条第三款、《侵权责任法》第七条对此作出规定。       

公平责任原则具体包括的内容有：

一是进行民事活动的主体双方当事人是自愿、平等的参加民事活动，其参加民事活动机会平等，主体地位平等，意思表述自由。

二是民事主体享有对等的民事权利，在承担民事义务上，不能显失公平，也要对等。以《合同法》来说，就是以利益均衡作为价值判断标准来调整合同主体之间的商品交换关系，确定其合同权利的义务。权利义务不对等时，利益受损方经济上的不利地位并非源自其自身的实力，而是来自人为的歧视，这是明显的不公平。相反，另一方凭借人为因素，不付出代价即可取得不对称利益，这不仅有悖于社会公德，而且也为法律所禁止，更会削弱受损方创新的动因。显失公平使当事人之间的利益存在重大失衡，破坏了正常人所具有的道德标准，违背了诚实信用、等价有偿的原则。

三是民事主体在承担民事责任上要公平、合理。为维护民事立法的公平原则，每个享有民事权利的人，不管有无过错，只要有造成损害事实存在，就应当根据实际情况分担民事责任，且分担责任要公平合理，不能盲目地随心所欲地让一方承担责任而另一方减免责任，更不能受种族、级别诸因素的影响。只有充分体现公平原则，才能使双方当事人真正达到机会平等、地位平等、权利义务平等，分担责任公平、合理，避免权利滥用和义务加重。

二、公平责任原则的适用条件

在现实生活中，可能遇到这样的情况：一般侵权行为导致损害，但当事人没有过错，过错责任原则无法适用；特殊侵权行为导致损害，但存在免责事由，无过错责任原则无法适用，并且不归责，又会导致不公平情况的出现。因此，公平责任原则的产生，满足了解决这些问题的需要。也就是说，虽然公平责任原则是我国民事责任领域的一项独立的归责原则，但其适用具有补充性，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用是分层次的，只有在不能适用其它归责原则确定责任或者适用其它归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则。

公平责任原则的适用应当具备以下几个条件：

1、当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件。对于“没有过错”，有学者指出应包括三层含义：“首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。”

2、一方当事人的行为与损害结果有因果关系

受害人损失严重只说明了分担的必要性，却尚不足以说明让行为人而不是其他人分担的原因。行为人分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人损失。无论哪种情况，行为人与受害人损失之间始终存在着事实上的因果关系。因果关系的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。需要注意的是，这种因果关系没有侵权责任构成要件中因果关系证明那样严格，具有“条件性”即可，不必要求“相当性”。

3、有较严重的损害发生。主要包括以下两个损害因素：

一是损害程度。损害的发生及损害的程度是适用公平责任原则的客观前提。损害不仅包括受害人的损害，也包括加害人的损害，但在一般情况下，仅指受害人的损害。损害的事实，是指财产上的直接损失。损害的程度必须较严重，即如果不分担损失则受害人将受到严重的损害，并且有悖于公平、正义的观念。如果只是较轻的损失，那么完全由受害人自己承担并不违背公平观念，也就无须适用公平责任原则。如何确定损害程度较严重，并无统一标准，只能由法官在个案中根据实际情况予以判断。损害的程度是一个相对的概念，一般人对损害大小的看法，与特定的加害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在确定损害程度时，应考虑当事人的实际负担能力和损害承受能力。另外，在确定损害程度时，还应结合受害人的一些情况考虑，比如受害人的财产是否易受损害，受害人自身应承担多大的风险等。但应当指出的是，损害程度的大小尽管包含了个体性因素，但在具体环境中，其本质上还是有一个客观的、基本的社会认定标准。只是在公平责任原则的适用中，要更多的考虑当事人的个体因素。

二是当事人的经济状况。当事人的经济状况是适用公平责任原则所要考虑的基本因素，此为公平责任原则的性质和目的所决定。也就是说，公平责任原则是要在无过错的当事人之间分担损失，那么其首要考虑的必然是当事人的经济状况如何。考虑当事人的经济状况，应既考虑加害人的经济状况，也考虑受害人的经济状况，但应侧重考虑前者。考虑加害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济负担能力；考虑受害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济承受能力。在综合考虑的基础上，如果加害人的经济负担能力相对较强而受害人的承受能力较低，则可以令加害人多分担损失，反之，则可以令加害人少分担损失；如果当事人双方的经济状况大体相当，则可由双方平均分担损失；如果双方的经济状况相差悬殊，则可由经济状况处于绝对优势的一方承担全部损失。

4、受害人无法得到赔偿，损失巨大需要填补

只有在穷尽其他归责原则，受害人仍无法得到任何赔偿的情况下，才能适用公平责任原则。这是公平责任适用的前提条件。公平责任原则建立上损害由受害人自我负担、加害人负担为例外的理念之上。关注重点在于受害人损失的分担。同时，对受害人损失巨大需要救济的理解，不应仅仅着眼于损失的绝对额度，而应将损失额与受害人自身经济状况的对比适当体现出来。

5、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。

公平责任原则弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念，来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。但也正是因为这一特点，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。另外，这一特点也可能造成实践中法官对公平责任原则的滥用，将应适用过错责任原则或无过错责任原则的案件依公平责任原则处理，或者将所有依过错责任原则难以处理的案件也依公平责任原则处理。　　

6、公平责任只适用于造成财产损失案件

公平责任原则中的财产损失既可以是因财产受到侵害而产生，也可以因人身权益受侵害而产生。这种损失只能是直接损失，间接损失、可得利益等皆不能获得分担。这由公平责任类似于社会救济的特性决定。精神损害赔偿之所以不能适用公平责任，一方面在于其数额极不确定，另一方在于精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能都依靠于行为人行为的可归责性。公平责任原则中行为人无过错，无责任，自然不宜主张精神损害赔偿。

三、公平责任原则的适用方法

《民法通则》第一百三十二条、《侵权责任法》第二十四条，均有“可以根据实际情况，由双方分担损失”。“实际情况”这一模糊化用语，实质上赋予了法官广泛的自由裁量权，而若无必须参考因素，法官自由裁量权容易滥用。

“实际情况”应包括利益获取、风险控制力、损害事实、经济负担能力、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等因素。利益与风险并存的理念直接影响着损害的分配。在行为人虽无过错但却从致害活动中获益的场合，分担一定损失将成为获利的成本之一。损害事实包括损害发生的原因、损害行为的性质、损害程度、损害利益的性质、损害对受害人的实际影响等。其中，行为人与受害人的经济负担能力是最重要的考量因素。

“实际情况”可容纳的考量包括但不限于上述因素。影响因素并不是封闭的框架，“实际情况”具有开放、动态的构造。不同个案中构成“实际情况”的归责因素会有不同，这些归责因素的权重也会不同。法官应当谨慎适用第二十四条之规定，根据这些因素及权重，平衡当事人权益。具体的，以下几种情况可以适用公平责任原则：

1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的

无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任，又称法定代理人侵权责任。《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”由此可知，确定法定代理人的侵权责任，适用两个归责原则：过错推定原则和公平责任原则，前者为基本的归责原则，后者则是补充性的归责原则。即损害发生后，首先推定法定代理人主观上存在过错，若法定代理人不能证明自己无过错，则应承担赔偿责任；若法定代理人证明其已尽到监护职责而没有过错，亦应承担赔偿责任，只是可以基于公平的考虑，适当减轻其责任。应当明确的是，依《民法通则》第一百三十二条第2款的规定，法定代理人侵权责任的承担方式可能是完全责任，也可能是补充责任。即如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有个人财产，则完全由法定代理人承担赔偿配责任；如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有个人财产，则首先应从其财产中支付，不足部分由法定代理人支付。

2、紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的

《民法通则》第一百二十九条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”。司法解释第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”

从以上规定可以看出，在紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的情形下，存在适用公平责任原则的两种具体情况：其一，避险人为自己利益采取避险行为，即避险人与受益人为同一人；其二，避险人为第三人的利益采取避险行为，即受益人为第三人。在这两种情况中，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当，避险人或受益人主观上都不存在过错，但如果依过错责任使避险人或受益人完全免责，由受害人承担全部损失，又显失公平。因此，应由法官依据案件的实际情况，适用公平责任原则，以求保护受害人利益，实现公平。

3、行为人见义勇为而遭受损害的

司法解释第142条规定：“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果侵害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少，及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”此种情形也属公平责任原则的适用范围。

4、堆放物品倒塌致人损害，当事人均无过错的

司法解释第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”堆放物的性质与民法通则第126条所说的“建筑物上的搁置物、悬挂物”相似，确定堆放物品倒塌致人损害的民事责任时，应首先适用第126条所采的过错推定原则，推定物品堆放人有过错，如果物品堆放人证明其没有过错，即当事人均无过错，而由受害人承担全部损失又显失公平的，则应适用公平责任原则来分担责任。

5、当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的

司法解释第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这条规定同样体现了公平责任原则的要求。

以上五种情形属于法律明文规定的，但由于社会生活的复杂多变，法律不可能穷尽社会生活中各种可适用公平责任原则的情形，且公平责任原则有其弊端：理论上的模糊性和实践中的可能被滥用，要求对其予以明确限制；但矛盾的是，公平责任原则的长处又在于其灵活性，如果明确其适用不得超出法律规定的情形，就会使其失去活力，而无法满足实践的需要。因此，适用公平责任原则不能拘泥于法律明文规定的情形，只要法官通过审查，排除了适用过错责任原则和无过错责任原则的可能性，同时案件又符合适用公平责任原则的三个条件，就可以依据公平的理念予以判决。

回到前面的案例，二小组织本校学生在乙中学足球场与另一学校进行足球比赛，虽然没有过错，但进行足球比赛仍是迪某某受伤的直接原因，9级伤残对迪某某及其家人来说是巨大损失，若以学校无责为由直接驳回原告的诉讼请求，势必造成对原告的不公。本案中，只有适用公平责任原则，判决被告对原告进行适当补偿，才可实现个案的公平正义。新疆阿克苏地区中级人民法院  黄小虎