理论界通说认为，贪污罪与挪用公款罪的主要、根本或者说关键区别在于，行为人主观上是否具有永久性地非法占有公款的目的。但笔者以为，贪污与挪用公款罪的关键区别并非在于，是出于一时性地“非法占用”，还是永久性地“非法占有”，而是在于，行为人将公款非法置于自己的控制支配下的状态，是否严重妨碍了单位即公款所有权人对于公款的利用支配。

公款作为种类物，不同于作为特定物的公物，其占有、使用均具有一定的特殊性。在民法理论上，为便于作为流通手段的现金的交易顺畅进行，一般认为金钱的占有与所有是一致的。刑法理论一般讨论受托保管的金钱的权利归属问题，认为对于受托保管的封缄的现金，无论是现金的占有还是所有权，都属于委托人，故受托人据为己有的，成立盗窃罪；而对于允许消费的消费寄托的现金，则其所有权及占有权均转移至受托保管人，受托人使用了该现金的，也不存在侵占的问题。

　　所谓挪用，其实就是非法使用自己所控制、支配、占有下的他人所有的财物，属于“使用侵占”。关于使用侵占，国外刑法理论和判例认为，如果该使用行为达到了不为权利人所允许的程度、状态，则可以肯定存在非法占有目的。

　　关于挪用金钱，由于限定了用途的金钱本身的特定性并不是问题，因此，行为人即便另外拥有支票或者其他确实存在的债权，只要不是身边或者家中存在可以支配的等额的金钱，即使行为人存在日后填补亏空的意思与财力，仍然认为，这种情形下行为人并不缺乏非法占有的目的，不能否认委托物侵占罪的成立。也就是说，只是在例外的情况下，根据所挪用的金额大小，以及所预想的填补亏空的确定性程度等，而可能排除可罚的违法性或者非法占有目的。

　　值得注意的是，“无论普通法系还是大陆法系，通常将挪用行为规定在侵占罪中。”域外理论与实务也通常将挪用行为作为侵占对待。例如，日本刑法理论与判例的主流观点认为，某村里出纳以自己的名义，将自己所保管的公款借给他人的，构成业务侵占罪。我国台湾地区刑法理论与判例也认为，农会出纳员挪用信用部的存款成立业务侵占罪。

　　众所周知，我国刑法对犯罪既定性又定量。所以，虽然域外刑法理论通说与判例认为，即便行为人具有填补亏空的意思和财力，擅自使用所保管的限定用途的现金的，也不排除具有非法占有的目的，而成立委托物侵占罪或者业务侵占罪。但在我国，挪用公款的行为并不马上成立挪用犯罪，而是要考虑挪用公款的具体用途所导致的公款风险性的大小、挪用的数额以及挪用的时间，综合判断是否具有实质的违法性，即是否达到值得科处刑罚的程度。只是我们不能认为，挪用公款罪与贪污罪的关键区别在于行为人是否具有用后归还的意思，即是否具有永久性地非法占有公款的目的，而应认为，即便行为人具有用后归还的意思，但如果挪用人本身明显不具有及时归还公款的能力，如家庭月收入不足一万，却挪用300万元公款买房，或者用于赌博、贩卖毒品、购买福利彩票、炒股、买卖期货等风险高、投机性强，甚至可能因违法被没收而血本无归，则根据所挪公款对于单位的重要性，即利用可能性的妨碍程度、挪用金额、挪用时间、公款风险性这些因素，完全可能认定为贪污。

　　再则，“挪用公款罪的罪过形式包括直接故意和间接故意，对间接故意犯罪，应按实际后果认定为挪用公款罪或贪污罪，即能归还的认定挪用公款罪，不能归还的认定为贪污罪。”这并非客观归罪，恰恰是主客观相一致原则的体现。现实挪用案件中，大量存在行为人根本不思量最终能否归还，而恣意挪用公款进行赌博等高风险活动，行为人主观上就是一种间接故意的心态，若最终没有归还，就应认定为贪污罪。

总之，贪污罪与挪用公款罪的区别并非在于，是出于用后归还的意图，还是基于永久性地非法占有目的，而应根据利用可能性、金额、时间、风险、财力等因素进行综合衡量。

作者：丹凤县人民检察院朱家锋 杨刚