前言 进入新世纪后，我国的房地产建设迎来了发展高峰期，大大小小的房地产企业犹如雨后春笋般涌现出来，房地产建设需要大量的资金投入，当房地产企业在资金紧张或者断裂时，比较常用的一种方法是以房抵债，房地产行业和债权人在进行该行为时并不规范，导致时候产生的大量问题和社会纠纷，不利于社会经济的稳定和发展。特别是近年来，因涉及民间借贷等债权债务纠纷引发的“以房抵债”类新型民事诉讼案件不断增多，该类案件既涉及到如何保护债权人的合法债权获得清偿的问题，又涉及到如何维护好房地产二级市场及三级市场的交易安全问题。尽管我国关于该类纠纷相继出台了一系列法律规范，但关于以房抵债的行为性质认定，仍然没有统一的定论，各地的司法实践中关于以房抵债的结论认定也出现了不同的观点，同案不同判，不但无法保障公平正义，而且会降低司法机关的社会公信力。本文中，笔者主要以相关案例中涉及的房地产企业以房抵债所产生的问题为分析视角，对以房抵债现象背后的效力问题及性质认定等法律问题提出一些个人观点，希望能够对解决以房抵债行为中涉及的相关问题提供些许帮助。

      一、以房抵债的性质含义和产生原由

      笔者了解到2006年之后，阿克苏市的房地产如火如荼，从火车站到温宿县，从实验林场到西大桥，在市区内随处可见正在建设的小区、商业楼、酒店等，房地产产业销售额有了明显的增长，因为前几年房地产行业利润较高，很多公司都加大了开发的强度，扩大了建设销售的范围，房地产商资金不足或者断裂的情况时有发生，其为了维持企业生产的连续性和盘活企业，往往采取以下几种办法，其一，对建材供应商，建设单位说明当前没有现金支付，可以签订房屋买卖合同，到时候有钱还钱，没钱交房；其二，一直拖欠建材供应商，施工单位的相应款项，最后向对方表示自己确实无法还款，只能以同等价值的房屋折抵所欠的债务；其三，向一些企业和个人进行民间借贷，借贷方害怕房地产商将来无法还款，双方便签订房屋买卖合同，以该合同担保借款，如果到期房地产商不归还借款，则双方执行房屋买卖合同，以上几种行为就是以房抵债的现实表现方式。

所谓“以房抵债”，即以物抵债的一种，其中的“房”即为抵债房，是房地产正常交易市场中的特例，该类房屋普遍低于市场正常价格。以房抵债的概念最早出现在房地产二级市场的交易中，是施工单位、材料商等建筑企业与房地产开发企业之间价值交换的产物,即房地产企业不能向上述企业支付工程款、材料款等欠款时，其以该项目所开发的房产抵偿欠款的交易，即使后续交易过程中会发生各种阻碍交易的事由，但作为债权人的建筑企业为了及时实现对房地产企业的债权，这未免不是其为解决房地产企业拖欠欠款问题的最有效的常用方法。由此也引发了后来在房地产三级市场的交易中出现了民间借贷过程中债务人以房产抵偿所欠债务的情形，这对解决涉及民间借贷类债务危机也是一种有效的途径。以房抵债作为一种比较特殊的由债权人买受债务人房屋的方式，在民事调解和强制执行过程中较为常见，这对于解决双方债权债务是比较捷径的通道，因为当前我国法律并未禁止以房抵债，且债务人既可以保证债务的履行，又可以房屋进行融资，更可以有效的规避税费等政策性规定，逃避其它法律义务的目的。在房地产二级市场交易中，若债权人能找到合适的第三方购买房屋，不仅能减少一次税费的缴纳，还可以保证自己的债权得到最大限度的实现，因此以房抵债现象最早起源于房地产二级市场，之后向房地产三级市场迅速发展。

      以房抵债是以物抵债范围中的一种，涉及以房抵债的协议包括包含债权债务法律关系和房屋买卖法律关系。“以物抵债”可以归纳为债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。据此得出的以房抵债的概念可以指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房屋折价清偿债务，并据此将房屋产权转移至债权人名下的行为。因此，以房抵债最明显的特征就是要物性，即以行为的完成为生效要件，与以房抵债协议的签订时间或税费的缴纳时间均无直接关系，此时，若抵债方反悔，被抵债方仅能依债权请求权提起违约责任诉讼，而不能依物权绝对权提起侵权责任诉讼，这对债权人的权益救济力度的程度差异是显而易见的。

      二、以房抵债的效力认定

      第一，以房抵债应当具有实践性。以房抵债协议的达成一般在债务履行期满前及债务履行期满后两个阶段，不管是哪个阶段，因为以房抵债协议具有要物性原则，该协议即使依法成立生效，一旦发生债务人未按照协议的约定交付该抵债房时，债权人若向法院起诉要求债务人按照协议履行交付房屋义务的，均不会得到法院的支持。因为此时协议双方的原债权债务关系并未消灭，债务人违反协议约定，未履行以房抵债协议约定的，债权人仅有权请求债务人履行原合同关系下的债务。此时，站在债务人的角度来看，该协议可以理解为选择之债的协议，即债务人可以选择继续履行原债权债务关系，也可以选择履行以房抵债的法律关系。且从选择之债的法理意图来看，一旦选择履行其中一个协议，另一个协议中的法律关系也就消灭了。因此，债权人为了使债务人能够履行偿还义务，双方仅达成债务人因履行不能时，债务人以房屋抵偿的意思表示，显然是不够的，双方还应办理房屋的登记备案等公示手续，以防止出现债务人一房二卖、第三人善意取得或因房屋存在抵押等第三人权利而不能实现对债务人权利的情形发生。因为以房抵债的最终目的在于实现债务的清偿，只有现实的提出和受领了物的给付，原来的债权债务关系才会因实际履行而归于消灭。对于双方当事人仅仅达成了“以房抵债”的合意，但并没有实际的履行，则原债权债务的法律关系并不能消灭。所以从“以房抵债”的目的出发， “以房抵债”应具有实践性，用以验证以房抵债这一行为是否真正完成。

      第二，不论协议签订的时间先后，不能突破法律的强行性规定，否则协议无效。以房抵债的约定可能发生在原债权债务履行期届满前，也可能发生在履行期届满后。而对于债务履行期届满前即约定了以房抵债协议的，依据我国物权法第186条关于禁止流押、流质条款的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这与我国担保法第40条规定的“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时．抵押物的所有权转移为债权人所有。”的禁止情形相同，我国物权法是在担保法颁布的12年后出台的，可见我国关于禁止流押、流质的立法主张是一贯坚持的。

      第三，以房抵债是否能够达到清偿债务的目的，关键在于以房抵债行为是否履行完毕。而对于债务履行期届满后约定的“以房抵债”，实际上是当事人事后达成的新的债务清偿协议。正如上述所说，“以房抵债”应具有实践性，只有坚持“以房抵债”的实践性，才能权衡好债权人和债务人的利益切合点，在达成以房抵债的合意后，实际交付抵债房前给双方当事人一个评估利害关系的机会，在债务人实际交付房屋前若反悔，不履行过户登记手续，即意味着债务人认为这种以房抵债行为对自己不利，此时债务人仍可按原来的债务履行，债务人的这种行为并未增加债务人利益，也未损害债权人的利益，因此，此时债权人起诉要求债务人继续履行以房抵债协议，将抵债房办理产权过户的诉讼请求并不能得到法院的支持。此时，若按“以房抵债”处理，不仅可能会因请求办理过户手续时的房产市场价值的升值或贬值造成双方利益的失衡，还有对案外人利益造成损害的潜在可能性。因此，即使债务人反悔而有失诚信，但这种不诚信的行为尚未损害社会公共利益或他人的合法权益，反而在某种程度上是为了实现自身利益的最大化，其结果也是符合社会秩序价值要求的。若当事人已经完成了以房抵债行为，办理了房屋的物权转移手续，此时的“以房抵债”应为有效，一方反悔，起诉要求认定以房抵债协议无效的，人民法院应不予支持；当然，如果存在当事人一方认为抵债行为具有可变更、可撤销情形的，可以依法请求予以变更或撤销。

由此不难看出，不管是债务履行期届满前还是履行期满后达成的“以房抵债”协议，在当事人未履行房产过户登记手续之前，应认定为“以房抵债”不成立，这不仅可以从诉权的角度避免“以房抵债”被虚假诉讼所利用，造成司法资源的浪费，还能使法院案件分门别类，减少法院案件审查工作的环节。

三、司法实践中的法律适用

第一，在债务履行期届满前双方当事人约定以房抵债协议的，我国司法实践中一般都认为该以房抵债的合意名为以房抵债，实为债权的担保。在债务履行期到期前，当事人双方约定了债务到期后若债务人无力清偿债务的，则以房屋作为抵债物清偿原债务的。学术观点一般认为尽管双方之间并非直接明确地约定了将抵债协议中的房屋作为原债的担保，同时抵债协议中约定有抵债房屋的价格，也满足房屋买卖合同的形式要件，但透过现象看本质，债权人与债务人在达成以房抵债合意时的本意是债务到期后履行原债务，而不是将房屋直接作为抵债物进行代物清偿。因此，基于上述对于我国物权法第186条的理解，我国法律禁止双方当事人在债权到期前达成未经抵债物清算程序，直接将抵债物所有权转移至债权人的约定。若当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，并约定债务清偿期届满后直接转移所有权的，存在以房抵债协议违反上述法律规定而无效的风险。因为在上述情况下达成的以房抵债合意的真实目的是债权人为了保证债权的实现，而在债务人无力清偿到期债务的情形下未经价值评估等程序直接将房屋所有权归属债权人的约定与物权法禁止流抵条款的约定内容是一致的。若当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，并约定债务到期后的清算方式的，该以房抵债协议有效，但仍然不能否认其作为债务担保的性质，又因不动产抵押的公示效力以办理不动产抵押登记为准，因此该以房抵债协议仅对当事人双方有约束力，不得对抗第三人。

      第二，在债务清偿期届满后双方当事人达成以房抵债的合意，并完成房产变更登记手续的，该以房抵债行为当然有效。如果存在侵害第三人合法权益的情形，我国法律也给予了当事人及案外人的救济途径，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同内容或者撤销该合同，根据我国合同法第五十四条规定，对于合同一方当事人在对合同内容有重大误解的情况下或合同内容对一方当事人显失公平的情况下以及合同一方当事人通过欺诈、胁迫或乘人之危等手段或方式致使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，该合同为法律上的可撤销合同，根据该条规定，若债权人与债务人在履行以房抵债过程中存在上述情形的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。另外，若第三人认为债务人与债权人的以房抵债存在恶意串通，以虚假合同故意转移债务人财产，损害其合法权益的，也可以请求人民法院确认债权人与债务人之间履行的以房抵债行为无效或撤销其已完成的以房抵债行为。当然，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十四条第二款的规定，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。因为我国法律并不禁止以房抵债行为，最高院认为在执行过程中，如果执行人与被执行人达成代物清偿的合意，法院可以认可在不经过拍卖或者变卖程序直接将抵债物的所有权转移至债权人。当然对抵债房依照公平原则进行价值评估，通过折价或者拍卖、变卖等方式处置抵债房。

第三，大量案例表明，如果当事人双方以房抵债的行为具有流押的性质，那么债权人请求交付房屋的行为法院不予支持。较为典型的案例是2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产合同原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。

第四，在2015年之前的司法实践中，也存在以房屋买卖合同形式存在的以房抵债协议协议不违反我国物权法第186条规定的案例。最为典型的案例是朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案件经山西省太原市小店区法院一审后，经过二审及二次再审程序，最终最高院认定双方基于一笔款项的借款合同和买卖合同均属有效，且借款合同中关于以房抵债协议的约定并不属于我国法律禁止的流押条款。该案中存在当事人之间基于同一款项同时成立了商品房买卖和民间借贷合同，约定借款人未按期偿还借款，对方通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权，该约定是否有效的关键问题。最高院公报认为双方当事人基于同一笔款项先后签订了《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定了如借款到期清偿，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期不能清偿，则履行以房抵债协议。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。同时．借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行 《商品房买卖合同》取得房屋所有权的，不违反我国担保法第40条和物权法第186条有关禁止流押条款的规定。据此，最高院裁判案涉的14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的《商品房买卖合同》的解除条件未成就，故应当继续履行《商品房买卖合同》。因为最高院认为《借款协议》并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有，而仅约定债务人到期履行买卖合同，不符合流押条款的内容，《商品房买卖合同》实际上是为《借款协议》提供担保，即借款合同为主合同，房屋买卖合同构成从合同，而此时所担保的债务显然是嘉和泰公司的借款返还义务。合同签订后，双方并未办理房产抵押登记，而是对案涉商品房买卖合同进行了备案并开具了发票。债务到期后，债务人未能偿还债务，债权人要求履行商品房买卖合同并办理过户。此时，《借款协议》并非直接约定债务人到期不能偿还借款，房屋所有权即转移为债权人所有，而是只能通过履行商品房买卖合同来实现，案件也表明，当事人有通过履行合同来达到“以房抵债”的目的。本案中，债权人也只是请求确认商品房买卖合同的有效性，而非直接获得房屋所有权。另外，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平，而本案中的约定并非法律上禁止的流押条款。从合同选择履行的角度看，债务人实际上只是享有了选择履行的主动权。本案中的“流押条款”并未损害债务人的利益；相反，如不履行买卖合同，债权人的借款得不到按期偿还，用来担保的房产也因为约定违反法律而无法用来补偿，反而会造成对债权人的不公平。为了平衡双方当事人的权利义务，即便以房抵债约定实质上能达到与流押条款同样的效果，最高院仍认定该以房抵债协议的有效性。该案例也对我国司法机关既要注重债权人的债权获得清偿的权利，又要维护债务人的正当利益，同时维护市场交易善意第三人的合法利益，从而有效地维护社会的稳定和交易的安全方面做出了指引方向。

 第五，2015年《民间借贷规定》出台后，其第二十四条明确规定了“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该规定从双方当事人达成的以房抵债协议的本意出发，明确出借人仅能依据借款合同主张权利，而对买卖合同的效力问题不予审查，即出借人不能要求按照买卖合同的内容对标的物主张债权请求权，只能将标的物作为出借人的概况性财产，通过拍卖程序，对拍卖所得的变价款项受偿，当然对于没有第三人对该拍卖物主张权利的情况下，不管是在《民间借贷规定》出台前还是出台后，对双方当事人的影响并不大。

四、结语

综上所述，以房抵债这种非典型担保并不必然缺乏合法性，关键在于案涉的非典型担保合同是否有违法律、行政法规的禁止性规定，在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，担保物实际上是物权，物权法“禁止流押”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。故认定名为房屋买卖关系实为民间借贷关系的思路进行审理裁判，可以防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。以房抵债涉及的法律问题不仅仅只是本文所述的这内容，关于法院出具的裁判文书中以房抵债的内容是否具有完成债务清偿的效果及执行程序中关于以房抵债内容的执行方式问题等仍具有探讨和研究的意义，相信随着该领域的深入研究，关于以房抵债的一系列问题终将等到较好的解决。

（阿克苏地区中级人民法院 张灿）