近日，我院公诉部门收到公安机关以涉嫌诈骗罪移送审查起诉的一起案件，案情如下：2017年11月某日，犯罪嫌疑人李某、柯某在医院大楼内物色到被害人刘某后，李某将事先准备的假币（冥币）扔在地上，柯某上前当刘某面捡起，并以分钱为由将刘某带至无人之处，李某尾随二人前来，以其丢钱为由要求柯、刘二人将身上现金掏出检查，刘某遂将其5500多元现金掏出并让李某搜身，李某查看后将现金递给柯某，柯某将钱还给刘某时趁机将钱掉包。柯某、李某得手后一起逃离。2018年1月某日，犯罪嫌疑人李某故技重施，伙同另外两人以相同方式获取被害人范某1000元现金，其在将钱交还给范某的过程中发现范某包内有张银行卡，便假称怀疑范某将钱藏于银行卡中要求检查，骗问得范某银行卡密码后，将卡带走，并让范某在原地等候，李某三人离开后在ATM机取走范某银行卡内存款一万余元。

对该案的定性目前有两种不同的意见：

第一种意见认为，李某等人的行为构成诈骗罪。李某等人以非法占有被害人刘某、范某钱财为目的，骗取被害人信任，使被害人产生错误认识并基于错误认识将钱财、银行卡交给李某等人。

第二种意见认为，李某等人构成盗窃罪，不论是第一起行为（只“骗取”被害人现金），还是第二起行为（“骗取”被害人现金及银行卡，并在ATM机上使用银行卡），均符合盗窃罪的构成要件。

笔者认为，该案属于“看似骗、实为盗”的典型案例。首先我们来看诈骗罪和盗窃罪的成立要件：诈骗罪，以非法占有为目的，实施欺骗行为，使对方产生或维持认识错误，对方基于认识错误而处分财物，行为人取得财物，对方遭受损失；盗窃罪，以非法占有为目的，将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有。

据此，我们来看第一起行为：被害人刘某基于错误认识，将自己的钱财交给李某当面检查，李某检查无误后，将钱递给同伙柯某，柯某趁刘某不注意，将现金掉包，把假币还给刘某。

整个行为中，李某等人具有非法占有目的（事先有共谋），虚构事实对刘某进行欺骗，刘某被骗后产生错误认识，并将自己的现金交给李某当面检查。那么，区分李某等人行为是否构成诈骗罪的关键就在于：被害人有无处分其财物所有权或占有权的意思和举动。一般而言，处分财物有两种常见情形，一是被害人具有转移占有的意思和举动，二是被害人放弃占有，放弃地点为行为人可以支配的地点和领域。而本案中，刘某将现金交给李某检查，并无将现金就此交给李某的意思（即无转移或放弃占有的意思），而现金事实上也依然在刘某实力控制范围之内，因此笔者认为，此时现金依然为刘某占有。占有的转移发生在柯某掉包之时，即柯某趁刘某不注意，将刘某占有的钱财通过掉包（非常平和，隐秘）的方式转移为自己占有，并用假币冒充现金交还给刘某，用以维持刘某误以为自己还占有现金的错误认识，此时占有的转移是被害人并不知情且违背了被害人意志的，属于典型的盗窃行为。

再来看第二起行为。第二起行为包含了两个小行为：“骗取”现金、骗取银行卡及密码。“骗取”现金的行为与前一致，不再赘述，我们重点来探讨李某等骗取银行卡及密码并使用的行为如何定性。

相信很多人看见“银行卡”这三个字脑海中首先浮现的是刑法第196条信用卡诈骗罪以及2009年两高司法解释中冒用他人信用卡的规定，在此我们要注意的是，信用卡诈骗罪与诈骗罪乃是法条竞合的关系，构成信用卡诈骗罪首先要构成诈骗罪，而诈骗罪要求受骗人产生认识错误并基于认识错误处分财物，机器是没有意思自治能力的，其无法产生错误的认识，无法作为受骗的对象。因此，使用他人信用卡在机器上使用，不构成诈骗罪，进而不构成信用卡诈骗罪。

在李某等人骗取被害人银行卡及密码的这一行为中，骗取卡、密码是预备行为，使用其在ATM机中取出的行为是实行行为，属盗窃，这是使得被害人遭受财产损失的直接行为，也是刑法评价犯罪性质的关键行为。此时被害人是预备行为中的受骗人，实行行为中的实际受害人。

综上，不论是现金还是银行卡，笔者认为，均符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪的标准对犯罪嫌疑人定罪量刑。  实务中，诈骗罪与盗窃罪、盗窃罪与侵占罪往往形式多样，难以区分，如我们常遇到的三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分、逃单行为的定性等类案件，就要求我们认真理解罪与非罪、此罪与彼罪的界限，对案件客观审视、细致分析、准确定性。（丹凤县人民检察院 周留 王艺媛）