盗窃罪是指以非法占有为目的 ，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。侵占罪侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有的行为。那么在刑事实务中如何区分盗窃罪和侵占罪？笔者认为，区分盗窃罪和侵占罪的最佳途径就是通过区分谁在占有财，从而进一步判断是盗窃还是侵占。

盗窃罪是将他人所有且占有的财物变更为自己占有且所有的行为；侵占罪则是将他人所有但自己占有的财物变更为自己所有的行为。简言之，如果是主人占有，则行为人成立盗窃罪；如果行为人占有，则行为人成立侵占罪。

在具体案例中，判断谁在占有时，需要注意一下几点：

1.注意判断占有的顺序。首先判断主人是否占有，其次再对行为人是否占有进行判断，如果一旦确认主人系占有状态，那么即使行为人是实际的持有，也视为对主人占有的一种辅助手段。

2.刑法上的占有不同于民法的占有。刑法侧重于占有的事实状态，而民法侧重于占有的权利状态，因此在判定谁在占有时，切不可轻易使用民法上的占有概念。

3.刑法上事实占有和观念占有。事实占有主要是指财物在主人实力控制范围内，且可以和自己的财物保持一定的距离，比如旅客放在火车行李架上的行李，就属于该旅客占有；财物明显处于主人实力控制范围内，即使主人短暂性遗忘，仍然是主人占有。比如主人外出旅游，家里的某个财物即使被主人遗忘，但是依旧是主人占有。观念占有主要是指财物虽然处于主人的实力控制范围之外，但是根据一般社会观念，可以推知主人占有该财物。比如主人将自己的自行车停在家门口，然后举家出国，虽然身在外地，但是对该自行车仍在持续占有。

4.占有转化特定的场所，主人对自己的财物丧失占有，转化为该场所管理者占有，此时第三人将财物变为己有，成立盗窃罪。

5.上下者占有。原则上财物属于上级占有，下属仅仅是占有辅助。此时下属将占有物据为己有成立盗窃罪。除非上下级高度信赖，下属对财物具有独立处分权，则属于共同占有，下属将财物据为己有则成立侵占罪或者职务侵占罪。

6.占有意思的补充。当占有意思松弛时，做出占有的意思表示可以对占有的事实起到补充作用。比如甲在阳台上不慎将手机掉到地面，行人乙看到后便要捡走，甲喊：住手，那是我的手机，如果乙不予理睬，依旧捡起手机走开，那么乙就成立盗窃，不过此时的盗窃不具有秘密性而已。（丹凤县人民检察院 张红艳）