一、案情介绍
1、判决书字号：
一审判决书：彬县人民法院（2010）彬民初字第00007号。
二审裁定书：咸阳市中级人民法院（2011）咸民终字第00627号。
重审判决书：彬县人民法院（2011）彬民初字第00937号。
2、案由：财产损害赔偿纠纷。
3、诉讼双方
原告贺运利，男，1955年5月7日生，汉族，农民，住彬县城关镇文泰村四组。身份证号码 ：610427195505070038。
委托代理人窦宏勤，陕西渭阳律师事务所律师。
被告刘豆，男，1976年12月12日生，汉族，彬县南玉子中学教师，住彬县城关镇文泰村四组。身份证号码：610427197612120052。
委托代理人韩宝珍，女，1949年10月26日生，汉族，农民，住址同上，系被告之母。
委托代理人杨杰，陕西彬州律师事务所律师。
4、审级：一审。
5、审判机关和审判组织
审判机关：陕西省彬县人民法院
合议庭组成人员：审判长：徐春宁；审判员：李金刚、苏向丽
6、审结时间：2011年12月20日。
二、诉辩主张
原告贺运利诉称，原、被告系邻居关系，两家房屋东西相邻背靠背建造，均为三间两层，原告房屋于1994年3月建造，被告2008年后季建房并入住。2009年11月23日被告之父发现邻居井宝全居住的灶房后围墙开裂，经邻居同被告之父共同查看，被告的房屋也有沉陷现象，原告得知后查看自己房屋，发现同被告相邻的上房背墙出现宽约4公分长度约8公分的裂缝，承重墙体也有多处开裂，地基下沉，受损十分严重。经我们共同查找原因，最后确认房屋损坏的原因系被告家水表坑溢水所致。2009年12月26日经长武县建筑工程质量安全监督站鉴定，因邻居水管漏水，对原告房屋造成一定程度损坏，维修加固补强后，可基本满足正常使用要求，房屋维修费用为51060.94元。因被告不服该鉴定，要求重新鉴定。2010年12月7日经咸阳市中级人民法院司法技术室委托，陕西信远建设项目管理集团有限公司作出信远司法鉴定(2010)质鉴字73号鉴定报告，该鉴定结论认定原告房屋受损，墙体裂缝、地基下沉是由其东边的外来水渗入到该房地基下使其地基土发生沉陷所致，维修费用为23993元。要求依法判令被告赔偿原告房屋维修费用23993元。
被告刘豆辩称，原、被告两家房屋仅部分东西相邻，原告家房屋损坏处距被告家水表坑6.5米，中间隔着被告家的楼房，被告家楼房离水表坑仅0.25米，大门和门房离水表坑仅2米，这些距离最近的被告家房屋都完好无缺，也无裂纹，故原告家的楼房出现裂缝与被告家的水表坑溢水无关。被告家的水表坑在2009年11月23日由于水龙头关闭不严，水表坑底的龙头流出了些水，但很快就被发现，当时水仅仅有20多公分高，因防冻水表坑内盖着草帘，上层的草帘都未湿，更谈不上水溢出水表坑。即使水溢出水表坑，原告家地势比被告家高，水总是往低处流，被告家的水不可能流进原告家。因此，原告家楼房背墙裂开，地面塌陷与被告家毫无关系，被告不负任何赔偿责任。
三、审理经过
彬县人民法院一审经审理认为：原告提供的井宝全、贺鹏证言以及原、被告现场照片、长武县建筑工程质量安全监督站房屋安全鉴定报告、陕西信远建设项目管理集团有限公司鉴定报告，能够相互印证，证实由于被告水表坑内因阀门未关紧水管漏水，造成原、被告房屋不同程度地基下陷、房屋裂缝。对此，原告无过错，被告负有管理责任，其因疏于管理，对原告造成的损失应承担完全赔偿责任。原、被告双方对陕西信远建设项目管理集团有限公司鉴定报告中原告房屋维修费23993元无异议，予以认定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告刘豆赔偿原告贺运利房屋维修费23993元；二、案件受理费300元、长武县房管所鉴定费4000元（原告预交）、陕西信远建设项目管理集团有限公司鉴定费10000元(被告预交），由原告承担2000元，被告承担12300元。
咸阳市中级人民法院二审裁定认为：原审违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销彬县法院（2010）彬法初字第00007号民事判决书；二、发回彬县人民法院重新审理。
彬县人民法院再审经审理认为：原审被告刘豆的当事人身份不适格，本案中所涉及到的房屋系刘豆之父刘光弟所有，经原告申请变更被告为刘光弟。根据查明事实，被告自来水渗漏致原告房屋受损，被告应负赔偿之责，但经鉴定，原告房屋出现的损害后果，被告水表坑渗水为主要因素，雨水和其它也有一定因素，故应适当减轻被告赔偿责任。对原告所诉房屋租赁损失，系侵权造成的收入损失，应予赔偿，但鉴定后，原告应积极修复，减少扩大损失，鉴定后一定期限修复期后损失不予赔付，损失以13个月即2009年11月23日至2010年12月30日确定为7800元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条 第二款、第三款、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：一、原告房屋维修费23993元及租金7800元，损失共计31793元，由被告刘光弟赔偿22255元，其余原告自负。二、一审案件受理费300元（原告预交）、二审受理费650元（被告预交）长武县房管所鉴定费4000元（原告预交）、陕西信远建设项目管理集团有限公司鉴定费10000元(被告预交），由原告承担4485元，被告承担10465元。
四、解说
本案经彬县人民法院重审，原审被告刘豆的当事人身份不适格，本案中所涉及到的房屋系刘豆之父刘光弟所有，因此经本案申请变更被告为刘光弟。争议点则是在案件审理中能否变更被告，对此的正确理解有现实指导意义。一种观点认为从民事诉讼法学理论上讲，诉应当是静止的。诉的三要素是：当事人、诉讼标的、诉的理由。诉的三要素应该是稳定的，即诉的当事人应是不变的，如果当事人变了，就成了新的诉；只有在不变更诉讼标的的前提下可以变更诉讼请求。如果允许原告随意变更被告，那么可能导致原告滥用诉权，影响诉讼正常运行。在1982年《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》取消了该条规定，民事诉讼中变更被告已没有明确的法律依据，至此似乎民事诉讼中被告不可变更已成定论。笔者认为，从诉的角度上讲被告应当不能变更，但从方便诉讼、节约司法资源的角度上讲，应以不能变更为原则，允许变更为例外。从诉讼法体系分析《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条中止诉讼的情形中，有因当事人死亡、或法人、其他组织终止而重新确定当事人。最高人民法院对此种情况批复意见为，变更后的被告有同等的诉讼权利与义务。说明上述情形中可以变更被告，意即现行的民事诉讼法并不绝对变更被告，被告主体消灭可以变更为新的被告，那么诉讼中发现被告确定错误应该允许原告申请变更。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。对于恶意诉讼、随意变更被告、滥用诉权的应由人民法院审查不予允许，而不应该一律不予变更被告。
作者：彬县法院 刘启喆
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