【要点提示】

在抵押合同中，由于双方就债权债务关系口头约定达成协议，未订立书面抵押合同，一方违约，另一方要求擅自依据双方的口头抵押条款将违约方的财产变卖充抵债务后，诉至法院要求确认抵押条款有效。诉讼过程中，原告主张双方曾订立了抵押协议，但未能提供相关的书面抵押合同，被告经合法传唤未到庭参加诉讼。对该案件如何确定抵押合同是否成立？如何分配举证责任？原告的诉讼请求是否应予以支持？本案例中，笔者结合合同法的基本原理对上述问题进行了探讨，供参考。

【案 情】

原告安某，汉族，高中文化。

被告吴某某，朝鲜族，吉林省延吉市人。

经审理查明：2005年4月，被告找到原告，要求对在交通宾馆存的4台车优惠存车费。被告在与原告进行边境贸易过程中欠原告债务。原告在催要过程中，与被告协商，让被告写一份内容为被告欠自己6.5万元，如2007年7月15日前不还清，就用存放在交通宾馆的3台平头车抵债的协议，用来让借给自己钱的朋友彭某某看一下，以便使其相信自己有债权。在原告的要求下，被告写了协议。在原告让其朋友彭某某去复印的过程中，被告抢下撕掉了。原告于2005年7月28日将存放在交通宾馆的3台车提出卖得6.5万元，其中一辆白色东风平头大货车，号牌为黑B76073；另两辆蓝色解放平头大货车，其中一辆号牌为黑R23930。

原告安某诉称：被告在与我合伙进行对朝贸易期间累计欠我5.8万元，经多次催要，被告答应于2005年7月5日前偿还。被告未如期偿还，又承诺于同年7月15日前偿还，否则用放在交通宾馆货场的3台平头车抵债，双方达成协议，内容为吴某某共欠安某6.5万元，于2005年7月15日前还清，如果不还，吴某某就用放在交通宾馆货场的3台平头车抵债。后原告让朋友彭某某复印协议，在复印过程中，被告将协议及复印件抢去撕毁。2005年7月28日，原告在被告仍未还钱的情况下将3辆平头车取出用以抵顶欠款。原告诉至法院请求确认用车抵顶欠款行为有效。

被告吴某某未答辩。

【审 判】

吉林省长白朝鲜族自治县法院经审理认为，订立抵押担保合同应平等、公平、自愿，意思表示真实，且应当采用书面形式，原告主张与被告之间存在抵押合同关系，对此负有举证责任，且原告没能够直接提供抵押合同，对其抵押内容真实性无法质证，因此，原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在书面抵押合同关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。被告吴某某经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决驳回原告安某的诉讼请求。案件受理费2 460元，公告费525元，合计2 985元，由原告安某负担。

一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

【评 析】

     一、该案中的抵押合同是否有效？

《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。根据上述规定，本案中的原、被告对约定双方的权利和义务，为保证原告权利的实现约定的抵押合同条款未订立书面合同，原告主张双方曾订立了书面协议，但在复印过程中被告表示反悔，将原协议撕毁，原告提供的证据不能证明其主张，导致人民法院无法判定原告主张的事实，其主张不能予以支持。因此，本案中原告主张的抵押合同不能被确认为依法成立，合法有效。

二、本案中举证责任如何分配

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。根据上述规定，原告主张与被告之间曾订立了抵押合同，事实上已将被告的财产直接进行了变卖，对其主张负有举证的责任，本案的举证责任应由原告承担，否则就要承担对其不利的法律后果。因此对原告的主张不予支持。

三、值得注意的问题

本案中涉及的法律关系并不复杂，但本案在实际生活中却有着一定的普遍性和代表性。由于当事人在经济交往中为降低风险，以确保其债权的实现，往往与对方订立抵押合同，其抵押条款又往往以直接处分抵押物为主要内容。合同订立后，享有权利的一方当事人就认为拥有了一份“尚方宝剑”而高枕无忧了，一旦对方违约便依据上述类别条款，在未与对方协商一致的情况下直接擅自处分抵押物，殊不知这样做的后果是侵犯了双方当事人的合法权益，因为这类所谓的抵押条款与我国《担保法》的规定相悖，双方当事人不得约定此类直接处分条款，因不符合法律规定而属无效条款。另外，在实现抵押权时一定切记依法进行，只有这样，才能优先受偿，以维护自己的合法权益。

我们在司法实践中，要充分体现公正司法的社会主义司法理念，依据法律规定来保护当事人的合法权益。本案中被告确欠原告的货款，数额也与原告处分被告财产的价款相当，被告经合法传唤未到庭应视为对其举证和质证权利的放弃，但因原告在本案中并提出该方面诉讼请求，且对其诉讼请求负有举证责任，所提出的证据不能证明其主张，故对其诉讼请求不予支持。（作者：吉林省长白朝鲜族自治县人民法院 成 贵）