浅议公权力与私权利--大江法律服务网官网-www.flfww148.com

　　长期以来，在我们这个高度强调和推崇“公益政治”的国度里，私权领域一直备受冷落甚至一度被视为法学研究的禁区，直到改革开放以后，尤其是“公私法”的划分得到确认以来，私权利才逐渐为法学界所认同和重视。理解私权利首先应了解权利的概念，对于权利法学界有不同的认识：（１）自由说：权利是法律保障的自由。（２）意志说：权利是意志自由或个人意志支配的范围。这是注重从心理学上界定权利，康德、哈特等许多学者持此说。（３）利益说：权利为法律保护的利益。（４）法律上之力说：权利为法律保障的行为的能力。（５）尺度说:权利是一个人得到法律保障的可能行为的尺度,它保证在既定生产和交换关系的基础上人的自主性、选择自由和对物质和精神财富的享有。上述几种学说各有其合理性。笔者赞同：权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。[1] 权利属于社会全体成员及国家公民，是他们生活中时时依赖、不可随意剥夺的生存活动基础。因此权利所涉及的首要范围是个人及私人的生活领域，是由个人所结合成的社会生活层面。正是在此意义上，西方国家史有“私权利”之称。

　　什么是私权利？其英文为Private right，意指个人权利，因与“公权”或“公权力”(public power or state power)相对应，具有“私人”（个人）性质，故常被称为“私权”或“私权利”，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。根据其是否为法律明文规定和认可，私权可分为法定私权和非法定私权，前者是私权的主干部分和重要内容，并受到宪法和法律所确认、规定和保护，通称为公民权利或宪法权利、法律权利；后者是对私权的必要补充，不受法律确定但也不应受法律惩罚，常指那些个人自由或纯私人行为。

　　二、什么是公权力

　　自从人类社会形成以后，就有了权力问题。权力作为一种社会控制力量，存在于一切社会形态之中，作为人类社会普遍存在的一种现象，权力的概念从来就不存在一个能统治一切的定义，对权力的定义基本上分为三类：政治学的、社会学的、法学的。有代表性的关于权力的学说主要有以下三种：（１）能力说。“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。”（２）强制意志说。权力是“一个人或一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的抵抗的情况下实现自己意志的可能性。”（３）关系说，权力是“一个人或许多人的行为使另一个或其它许多人的行为发生改变的一种关系”。上述对权力的定义，尽管在表述上不同，但我们还能发现一些关于权力的共性东西：权力关系存在于人与人的关系中，但这种关系是不平等的，它是管理——服从关系；权力是一种力，是一种支配力或影响力，这种力能使受方的意志受到影响进而服从权力行使方的意志；权力具有强制性，这种强制力在权力受方不服从时表现出来。

　　公权力指以维护公益为目的的公团体及其责任人在职务上的权利，它是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量,其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。英文是public power or state power，即国家权力或公共权力的总括，它可以具体分解为立法权、司法权、行政权、军事权、监督权等等。其中每一项权力又可再分解为一些子权力，如立法权可以分解为中央立法权和地方立法权，司法权又可分为检察权和审判权，行政权又可分解为审计权、税收权、监察权等许多权力。所以，公权力是一个权力层级体系。

　　三、公权力与私权利的关系

　　从上面的分析可以看出，私权利和公权力是紧密相联的两个概念。公权力是相对于统治者、公共机构和社会组织而言的，私权利是相对于个体而言的，二者存在着一种内在的、对立统一的辩证关系，归纳起来，表现在以下几个主要方面：

　　1、公民权利是国家权力的本源，即无权利便无权力。“任何国家权力无不是以民众的权力（权利）让渡与公众认可作为前提的”。[2]卢梭从社会契约论的观点出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。公民权利是国家权力的基础，国家权力是公民权利的保障。权利不是来自于国家的恩赐，而是国家权力存在的合法性依据。也正是从这个意义上来讲，权利应当是权力的本源，权力是巩固、捍卫权利而存在的，没有了权利，权力也就失去了存在之必要。

　　2、国家权力是私权利的后盾，即无权力的保障便无从享受权利。权利虽然是权力的源泉和基础，但是，作为人们相互之间的认可和承诺，又是非常脆弱的，最易受到来自外界的侵害。因此，个人权利离开了国家强制力的保障难以实现。

　　3、公民权利与国家权力既此消彼长，又相依共生。权力并非是完全独立于权利之外的东西，无论从每一社会的运行机制或是从人类社会发展的历史长河来看，二者都是相互联系并互相转化的。事实上，二者之间既有此消彼长的一面，又有相依共生的一面。比如个人的受教育权、环境权、社会保障权等权利的实现，就离不开相关公权力的扩张与行使。当然，在许多特定的领域里，私权利与公权力确实又相互对立、此消彼长。只有公民具有强烈的权利意识与权利观念，才能在一定程度上抵消公权力的非法扩张与恣意滥用。

　　 四、公权力与私权利的边界

　　“公民权利与国家权力必须严格界分，这种界分是实现宪政和法治的基本前提”。[3]因此，我们在推进法治的进程中，应全面把握公权力和私权利的界线。

　　1、公权力的边界。

　　学者关于公权力界定的主要观点是“凡法无明文规定（授权）的，不得行之”，[4]这个观点本身并没错，只不过不够全面。笔者认为公权力行使的原则是：对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为。这条原则意味着：第一，法无明文规定的权力不得行使。具体指权力来源合法化，权力运作合法化，权力制约合法化，自由裁量也要符合合法性的法治要求，权力的一切行为必须由法律确定。第二，法律对权力明文禁止的更不得行使。法律对权力的禁止性规定必须严格遵守，不得行使。第三，超越立法目的和法治精神行使的权力无效。权力的行使应当反映立法本意，与法治精神和立法目的相背的权力无效，同时应接受司法校正和宪法审查。第四，法律有明文规定的权力不得放弃。从法律上讲，权力授予具有双重意义，一方面给予权力行使者一定的权力，另一方面也为权力取得者设定了一种责任或义务，而权力的功能就是保障权利，所以，权力取得者必须积极充分地切实行使法律所赋予的权力。

　　“法不授权不得行，法有授权必须为”这条原则不仅适用于所有的公权力主体，也适用于拥有一定权力的社会组织。这条原则不仅体现在立法中，更是执法、司法、法律监督等法制环节的运作依据。

　　2、私权利的边界

　　法是有局限性的，法对社会生活的“涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度”[5]，法对私权利亦是如此。那么，在现实生活中，对“法律既未明文授权，也未明文禁止”的“非法定”个人权利或行为应如何进行法律评价呢？笔者认为，对于公民这部分私权利，首先坚持“权利本位”；其次确定一个原则，也就是从法治的角度给私权利进行定位；再次用该确定的原则分析、评价和判断公民的具体行为。

　　关于对私权力的法治定位，法学界主要有两种观点，第一种是“法不禁止便自由”，另一种是“凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之”。[6] 我认为这两条原则对于我国的公民私权定位来说都有一定的缺陷。“法不禁止便自由”，是西方从近代以来锤炼出了一条自由主义的法律原则，这一原则在西方资本主义自由主义社会里，可能还行得通，若将它搬用到我国来，便存在着重大缺陷和漏洞。在私权利领域，法未禁止的行为很多，如果认为这些行为都是自由的，那么无疑同我们的法律价值取向和社会道德规范相悖，也不符合法治追求的目的。对于“凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之”这条原则，也不可取，其一，从这条原则的价值取向看，带有某种“权力本位”观的色彩，它是从“惩罚与否”的视角来考察私权利的；其二，这条原则为公权力任意扩大自由裁量度提供了依据，依据这条原则，只要公权力不惩罚因公民行使私权而产生的行为即可，也就是说允许公权力对公民的私权可进行某种干涉。通过上述分析，笔者认为，对私权利的界定应当遵循这样一个法治原则：对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。这条原则即符合我国现阶段的特点，又体现了“权利本位”观，有效维护了法治充分保障人权的原则。

　　五、保持公权力与私权利的平衡、和谐

　　在实施依法治国方略、推进法治的进程中，无论是作为代表国家的公权力，还是作为代表公民个人的私权利，都有一个如何正确定位和合理配置的问题。从目前公权力与私权利的配置现状来看，公权力处于强盛和支配地位，而私权利大多处于弱小的、被支配的地位。从而，导致公权力与私权利的失衡，公民权利往往得不到有效保护。所以，应该改变现实生活中的这种强弱不平衡、不对等状态，使两者保持一种平衡。使两者保持平衡、和谐，除在实践上必须做到立法明示、宪法审查、司法校正等对公权力的限制外，其根本就是坚持“对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚”这两个原则，并将之渗入到我们的立法、守法、执法、司法、法律监督等法制建设的各个环节中去。