〔事件背景：刘旋金在1994年8月至1998年8月期间任湖南省原娄底市（县级，后改为娄星区）人事局局长。此前刘于1993年初任该局副局长期间与经济能人按当时所允许的政策，自筹资金，合资创办挂靠于本局的经济实体即湖南省娄底市金能总公司，共建旨在培训和交流人才的能人基地。后刘于1994年与该公司脱钩。

1995年9月13日，市人事局向省人事厅人才交流服务中心申请在娄底设立独立核算、自负盈亏的非政府人才服务机构——“湖南人才信息报娄底人才服务站”的意向书。1995年9月20日经省人事厅人才流动服务中心批复（湘人交函[95]11号）同意。1995年9月23日持该函并被授权的李小松（湖南人才信息报编辑部主任）代表湖南人才信息报与彭政（系被告人刘旋金之妻侄）签订湖南人才信息报娄底人才服务站《承包合同》。随即，彭政租用能人基地金能大厦部分场地开展了人才交流和培训等服务。1995年12月23日该站向省人事厅及人才服务中心提交了《关于申请设立湘中人才市场的报告》。1996年2月8日，省人事厅刘文普副厅长通过现场办公，同意在能人基地和该站基础上筹建娄底市人才市场。娄底市委书记兼市长肖志良同意刘厅长意见，但强调该人才市场在经济上必须是独立核算、自负盈亏，财政不拨任何经费，并在经济上要与人事局彻底脱钩。1996年2月15日“湖南省娄底市人才市场”成立。为了落实肖市长的意见，1996年2月22日市人事局与彭政签订了由彭政继续投资经营人才市场的《承包合同书》。1996年3月5日，市教育局向彭政颁发了人才学校的《民间办学许可证》，同意由人才市场投资经营者彭政申请设立“娄底市人才学校”。

整个情况显示：无论湖南人才信息报娄底人才服务站和娄底市人才市场包括人才学校怎么登记和定性，自始至终娄底市财政和人事局没有任何投入。前后2份《承包合同》均规定，娄底市人才服务站与娄底市人才市场，实行“独立核算，自负盈亏”；“所需的人员、场地、设备及资金”全部由承包人自行解决；承包人“对投资所形成的固定资产有支配和处置权”，每年须向省市人事部门缴纳管理费；省市人事部门对人员安置与债权债务不承担任何民事责任。至本案案发前，承包人已每年按照承包合同的标准交清了管理费。

1998年10月30日，娄星区人民检察院以涉嫌贪污人才市场和人才学校公款将刘旋金直接寄押于外县看守所。通过侦查于1999年8月5日以娄检刑诉(1999)114号起诉书正式向区人民法院提起公诉。

公诉机关指控，被告人刘旋金在1995年9月至1998年7月期间侵占了人才市场和人才学校公款382223.3元(总金额为465973.5元，减除被告人刘旋金用于应酬的83750.2元)。

娄星区人民法院于1999年12月25日作出(1999)娄星法刑初字第122号刑事判决，以贪污罪判处刘旋金有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。刘旋金不服，提起上诉。娄底市中级人民法院于2000年4月26日作出(2000)娄中刑经终字第11号刑事裁定，以事实不清发回重审。娄星区人民法院于2000年8月18日作出(1999)娄星法刑初字第122号刑事判决：一，以贪污罪判处刘旋金有期徒刑12年，剥夺政治权利1年；二，将属被告刘旋金所有登记在娄底市金能实业总公司名下的金能大厦第一层、第二层房屋(建筑面积为3072.92平方米，房屋所有权证为娄房字第8796号)予以没收，上缴国库。刘旋金不服，提起上诉。娄底市中级人民法院于2000年10月12日作出(2000)娄中刑经终字第26号刑事判决：一，维持娄星区人民法院(1999)娄星法刑初字第122号刑事判决的第一项，撤销该判决第二项。二，上诉人刘旋金犯贪污罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利1年。刘旋金不服，向市中院提出申诉。市中院以(2001)娄中刑申通字第23号通知书驳回申诉。刘旋金仍不服，向湖南省高级人民法院申诉。湖南高院建议娄底市中院复查。娄底市中院通过复查再审，于2003年10月14日作出(2003)娄中刑再终字第21号刑事判决，改判刘旋金犯滥用职权罪，判处有期徒刑5年。刘旋金仍不服，向湖南省高级人民法院申诉。湖南高院于2008年8月7日作出(2006)湘高法刑再字第16号刑事裁定：一，以原判决认定事实不清，撤销娄底市中级人民法院(2003)娄中刑再终字第21号刑事判决及(2000)娄中刑经终字第26号刑事判决和娄星区人民法院(1999)娄星法刑初字第122号刑事判决；二，本案发回娄底市娄星区人民法院重审。娄星区人民法院重审后，于2010年12月27日作出(2008)娄星刑初字第309号刑事判决，以贪污罪判处刘旋金有期徒刑5年。刘旋金再次不服，提起上诉。娄底市中院于2011年10月19日作出(2003)娄中刑再终字第1号刑事裁定，维持了娄星区法院的定罪量刑。刘旋金再一次不服，向湖南高院提申诉。湖南高院通过刑事庭审查，认为刘的申诉符合法律规定的再审条件，遂于2012年7月13日依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第（二）项规定作出再审决定书，决定本案由湖南高院进行提审。随即提审案卷移送审判监督庭审理。现在，该案仍在湖南省高级人民法院审理过程当中。本案当事人与辩护人也在思绪纷繁的等待中期盼法院的再审结果）。

律眼看法：发生于1998年10月的所谓“刘旋金贪污案”，已达17个年头乃至今日都没有收边。其间省市区人民法院已作出了9次裁判。除湖南高院和娄底市中院两次裁定撤销原判、发回重审刘旋金服判外，其余7次刘均不服而提出了上诉或申诉。此一案件尽管目前最高法院还没有发表声音，但带给社会众多的思考与法学界高度关注与评论。

笔者从1963年3月调入湖南省长沙县检察院以后，一直从事检察、公安、反贪和法律服务等工作，前后长达50多年。其中为刘提供了长达9个年头的法律援助。据说，刘案当时是娄底市中层骨干里最大的贪腐案。然我据该案42本案卷的全面审查，却认为该案纯属假案。

我为刘辩护的观点有三：一是客体不构成贪污罪。即作为客体的人才市场和人才学校是在个体经济组织湖南人才信息报娄底人才服务站基础上更名成立的。其间国家或集体并没有通过补偿或收购置换其产权，故客体不属于公共财产；二是刘被指控的事实不存在。娄星区检察院指控刘贪污为465873.3元，而据笔者审查全案，刘实为湖南人才信息报娄底人才服务站、人才市场和学校代付了60多万元，即比指控金额还多垫付了20多万元。三是即使不谈前两大问题(即法律适用错误和事实认定错误)，也应按疑罪从无宣告刘旋金无罪。笔者指出本案无追脏证据(本无脏可追)、把预付款往来认定为贪污既遂、对同一个人同做的装修工程两笔预付款在性质认定上却自相矛盾等等。笔者还揭露了办案机关办案人员背着证人篡改无罪证据甚至直接栽赃诬陷刘旋金公然制造假案的丑恶行径。同时，笔者还指出了由于公诉机关与法院违反宪法第13条，在没有通过补偿或收购置换产权的情况下，就直接将包括数百债权人和农民工数百万元血汗钱在内的人才市场、学校的私人财产认定为国家财产，致使以上私人财产被政府人事部门以“正常搬迁”名义夺走，17年来至今血本无归。这种无凭无据无辜无偿无端株连数百债权人和农民工的违宪行为，已造成对人民群众合法权益的巨大损害，严重危及社会稳定。

为了维护司法公正，湖南大学法学院刑事法律研究中心也受《新闻与法治》媒体委托依据本案的所有有效相关各种证据材料和诉讼文书，结合本案的实际情况，于2012年2月就刘旋金是否构成贪污罪召集国内著名的法学专家和教授等权威人土进行了严谨的科学论证。

专家学者首先正视公诉机关与法院指控与认定被告人刘旋金构成贪污罪的基本理由：（1）人才市场和人才学校，均为隶属娄底市人事局的全民所有制事业单位；（2）被告人刘旋金，利用职务便利，授意其妻侄彭政出面签订承包合同，实际掌控着人才市场和人才学校的经营管理，该承包合同应认定为无效；（3）被告人刘旋金在湖南人才信息报娄底人才服务站及人才市场和人才学校的经营过程中，非法侵占人才市场和人才学校的公共财产。专家学者经过认真研究和反复讨论，认为公诉机关对被告人的指控与法院对被告人行为性质的认定是不成立的。

一，就法律规定而言，我国当时尚无法律对国家公务员涉足商业活动作明确规定。本案所涉2份承包合同均签订于1995-1996年前后，其能直接适用的法条为国务院颁布的、1993年10月1日起施行的《国家公务员暂行条例》。该《条例》第四十九条第2款规定：“国家公务员不得在企业和营利性事业单位兼任职务。”但该条款所禁止的是国家公务员直接在企业和营利性事业单位的兼任行为，而对其亲属是否可以经商、承包，则没有禁止性甚至也无限制性规定。必须特别强调的是，合同承包当事人与承包经营中的实际控制人应是两个完全不同的概念。根据合同相对性原则，判决某一合同的主体是否适合，应予考察的是在合同上签字的当事人，而非去深究支持合同履行的实际控制人与具体经营者。本案所涉2份承包合同的一方当事人彭政，虽系被告人刘旋金之妻侄，但在合同上签字的当事人毕竟不是被告人刘旋金本人，完全不属于《国家公务员暂行条例》所禁止的情形。

二，就政策层面而言，1995-1996年前后，在“小平同志南巡讲话”和“建设社会主义市场经济”这一大的政策背景下，各地均以开拓的精神，对党政机关的经营性活动持宽容、鼓励甚至支持的态度，特别是党政机关为了创收以解决经费不足的问题，纷纷以党政机关的名义、由具体承包人出资创办各种经营性组织，这在当时几乎已成为尽人皆知的政策、规则和潮流。自然，在此政策背景下，本案所涉2份承包合同的签订与履行也不可置身之外。

三，就社会实际效果而言，本案所涉2份承包合同在事后均得到了实际的履行，承包人彭政和实际控制人刘旋金每年均严格按照合同向娄底市人事局超交了承包管理费。在娄底市人事局没有投入一分钱的情况下，却通过彭政的承包，每年为娄底市人事局带来了比较可观的经济收益，其实际社会效果到底是损害了国家利益还是对国家有利，不是显而易见吗？怎能以事后的推测而把已经实际履行完成的合同随意认定为无效呢？

四，就具体情境而言，刘旋金之所以作为人才市场和人才学校的实际控制人要对其收支的控制，在于刘先期为承包人彭政的约100万元经营借款提供了担保，为保证承包经营的正常运转，出于有效防患担保风险这一角度考虑，其做法完全合乎情理，也是法律所允许的。

    专家学者最终一致认为：刘旋金在本案中无非法占有公共财物之情形，不构成贪污罪。审判机关以贪污罪追究刘旋金非法侵占人才市场和人才学校公款的刑事责任，于法无据，无事实依据，不能成立。即使以上两个承包合同无效，也因人才市场和人才学校赖以成立的基础湖南人才信息报娄底人才服务站属彭政私人的财物，国家和人事局并没有通过补偿或收购置换其产权，况且仍由彭政投资经营，故仍属私人财产。刘旋金也不构成贪污罪。

依据本案案卷中的证据就可以了解本案的整个过程。娄底市市、区法院竟前后审了8次。而娄底市中院所审的5次中，一时判定为犯贪污罪，一时却又撤销贪污罪判定为犯滥用职权罪，刑期从12年改为5年。过了7年后，又判定刘犯贪污罪，并按刘早在7年前执行完毕的实服刑期套判刘有期徒刑5年。如此反来复去，颠颠倒倒，削足适履进行套判，为我国60多年的司法实践所罕见。

    令人欣慰的是：这次由湖南高院第二次直接再审该案，这给了本案被告人及辩护人予以极大的希望和喜悦，也让社会高度关注本案的社会公众有了很大的期待和信心。“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，努力在每一个案件中实现社会的公平正义。这不仅是本案当事人的满怀期望，也是社会公众对法治社会的巨大期待。